以审判为中心的诉讼制度下完善职务犯罪初查制度思考
一、职务犯罪初查制度的历史沿革及现实意义
上世纪80年代初期，检察机关受理的经济案件，大多由发案单位的保卫部门调查而提供，已经能够证明有犯罪事实，且需要追究刑事责任，检察机关往往在审查材料之后就可以立案，无需初查。80年代中后期，随着改革开放的不断深入，匿名举报和举报事实不详细、不真实的现象陡增，仅凭对举报材料的书面审查尚不足以决定是否立案，在立案前进行必要的调查，已有了现实的需要。为了提高立案质量，最高人民检察院确立了立案前进行必要调查的制度，后逐步明确为“初查”制度。
现如今，检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。由于贪污贿赂犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查特性，且往往与复杂的经济交往相互交织，无论是举报还是检察机关自行发现的案件线索，能直接反映犯罪事实或犯罪嫌疑人的材料并不多见，依据实践经验，大多数还是要凭借检察机关在初查中获得的证据材料来决定能否立案。因此，笔者认为，初查制度对于职务犯罪案件的立案、侦查都是必需的程序，初查仍有其现实意义。
二、职务犯罪初查制度的运行现状
随着法治化进程的不断深化，中国民众对“保障人权”的要求越来越高，“程序正义”的观念早已深入人心。新修订的刑诉法首次将“尊重和保障人权”写入有“国家小宪法”之称的刑诉法中，更说明了这一点。近年来，人们开始对检察机关的初查工作提出越来越多的质疑，而质疑的焦点就是我国刑诉法（包括此次新修订的刑诉法）对初查制度并未做出直接规定。总结近年来初查制度屡遭诟病的形式，无外乎以下四点：一是初查过程中使用诉讼文书，于法无据；二是初查所获得证据合法性受到质疑；三是初查不受刑诉法制约，初查权易被滥用；四是无刑诉法保障的初查手段难免会给侦查设置障碍。
笔者认为，职务犯罪侦查工作正进入一个难以自拔的怪圈。根据现有的立案观念及标准，要求初查工作解决立案所需的基本犯罪事实与证据。立案需要证据，而获取证据最有效方式是侦查措施的适用，而侦查措施的适用以立案为前提条件，立案又以证据为基础，初查的局限性决定了其获取证据的艰巨性，因此对立案与侦查造成困难，从而致使反贪侦查工作进入一个怪圈，不利于反贪工作的深入有效开展。以技术侦查为例，笔者认为，技术侦查最重要的价值，是获取案件线索，发现犯罪事实，然而以现有的立案观念、标准及实践要求，某些行受贿案件因技术侦查必须以立案为前提条件而无法在初查环节获得突破，进而导致犯罪分子逍遥法外。
有学者指出，“立案前的初查行为仅仅是一种非侦查性质的调查活动。理由是：侦查活动只能在刑事诉讼开始后，也就是立案之后才可以进行。如果在刑事诉讼尚未开始之前，也就是立案之前适用，显然是违法的。”而现实情况是，无论是法学界还是司法实践中，多年来早已习惯将“初查”当作“侦查”，初查的主体一般就是立案后侦查的主体，除了不能采取对人身和财产的强制措施外，诸如查询银行存款、调取通话记录等一般侦查措施是可以使用的。也有观点认为，“立案后的侦查阶段就是初查活动的继续。只是立案人为地把一个完整的侦查阶段一分为二，但很少有人指出这种初查就是侦查，原因就在于缺乏法律依据，这种立法的不明确给执法带来了诸多疑惑。”
三、郴州市北湖区人民检察院完善职务犯罪初查制度的实践探索
圈内有言：零口供搞案子，千斤顶在初查。也就是说，没有全面、扎实、深度的初查，即便能顺利立案，也可能办成“夹生案”。通说认为，初查是检察机关对职务犯罪案件线索在立案前依法开展调查活动的集成。今年1-4月以来，面对反腐新形势、新要求，郴州市北湖区检察院反贪局苦练内功、采取虚拟线索的发现和收集和精细化初查的手段稳步助推反贪工作，现已立案侦查3件8人，侦查终结移送起诉1件5人，初查3人。根据湖南省检察院1月至4月查办贪污贿赂犯罪案件情况统计，郴州市北湖区检察院反贪局立案人数占全市26.7%，目前排名全市第一，在全省基层院中排名第七。该院反贪初查工作呈现以下几个特点：
(一)视野广，转变思路收集虚拟线索
当前，伴随着信息技术的发展，民众知识结构的升级，网络已经成为人们生活中获得信息、输出信息、交流信息的最主要的平台和渠道。网站、论坛、博客、微博、MSN、QQ等，形式丰富。随着网络曝光官员贪腐事件的增多，互联网与职务犯罪初查的关联日益明显。目前网络虚拟线索已经成为检察机关获取职务犯罪线索的重要来源。如何提高获取和处理网络虚拟线索的能力，实现网络反腐与检察机关查办职务犯罪案件之间的良性互动发展，成为亟待解决的实际问题。郴州市北湖区检察院立足本土虚拟线索的收集，破解本地反腐线索少，查处难的瓶颈，取得初步成效。
1、通过开展网络举报获取案件线索。网络举报是指网民通过在网络上发帖、发博客、发微博等方式，向有关机关检举和揭发职务犯罪案件。网络举报已成为新时期群众举报的新形势。有鉴于此，郴州市北湖院检察院早在2010年即成立了网上举报中心，在网上收集举报线索。可以预见，网上举报将日益替代信件举报等传统举报方式，成为检察机关新时期获取案件线索的主要来源。
2、通过开展网民互动获取案件线索。网民互动主要通过论坛（BBS）、博客、新闻跟帖、QQ聊天以及微博、微信等形式来开展。其中，网络论坛是用户进行信息交换的主要场所，其最显著的功能就是为用户提供针对各类主题发表言论的平台，也是网络舆情的主要生成和集散地。有效地利用网络舆情的生成和集散地，从中可以发现潜在的案件线索。如郴州市北湖区检察院通过这一途径成功立案侦查了中石化郴州分公司员工内外勾结涉嫌贪污窝案和村组干部涉嫌挪用公款案。
3、通过关注网络媒体报道获取案件线索。随着政务公开与信息时代的发展，舆论媒体越来越成为反腐败的先锋，它们凭借庞大的信息网络与人脉资源获取社会各个行业、各个方面的信息。网络的发展使得媒体获取信息的渠道更广、更及时。在实践中，郴州市北湖区检察院通过关注网络媒体报道，及时跟进并有效地获取案件线索，一举查办了郴州市北湖区商业行管办与郴州市宏源肉食水产公司 “病猪肉”贪贿、渎职窝案。
4、通过实现网络信息共享获取案件线索。随着网络时代的发展和无纸化办公的推进，网上办公、网上执法在各地不断兴起，各类执法信息也更多地以网络信息形式表现出来，这些执法信息中往往隐藏着各类案件线索。加强与行政执法部门的网络信息共享，有助于检察机关监督行政执法，从中发现并惩处腐败。
（二）方法好，精细化初查办铁案
国家每一项改革措施的出台、补助标准的确定都会吸引无数的贪婪者、淘金客采取各种手段作案。只要结合当地实际把握住这类“潜规则”，就能形成好的初查效果。郴州市北湖区检察院为适应新常态下对反贪工作的新要求，积极学习借鉴兄弟检察院在查办当地案件中的成熟经验做法，有针对性地找出各地办理的侵害群众利益、发生在老百姓身边的职务犯罪案例进行深入分析研究。在明确查办案件方向和目标的基础上，树立“抓系统，系统抓”意识，确定了查办领域，找准初查切入点，运用精细化初查方法，迅速立案查办了一批征地拆迁补偿领域、群众关注度高的贪腐案件，拍掉了一批“苍蝇、蚊子”。比较典型的有郴州市北湖区万华岩镇3名村组干部涉嫌挪用公款1790万元案和中石化郴州分公司7名员工涉嫌贪污20余万元窝案。该院的做法是：
1、充分发挥司法鉴定特别是文检鉴定技术在调查中的作用，察微析疑，还原事实真相，提升初查能力。
2、把录音、录像等技术含量高的办案措施运用于初查办案，重视调取、运用社会单位监控录像来证明犯罪。
3、把科学技术含量较高的互联网、电脑、手机信息技术等用于初查中，重视对电脑存储信息资料的恢复获取、甄别和利用。
4、充分发挥追踪、跟踪、暗访、秘拍秘录、找人、找钱、化装调查等调查手段对于初查工作的推动作用。
5、运用心理战打开涉嫌线索初查突破口，逐步缩小调查范围，提供线索调查大方向，引导调查取证。
（三）规范严，落实制度狠抓初查监督
根据高检院和省检察院开展执法规范化集中整治活动要求，郴州市北湖区检察院反贪局采取三项措施强力推进初查执法规范化建设，确保了职务犯罪侦查工作无违法初查行为、无涉案上访案件、无撤案错案。一是统一思想认识，增强规范初查意识。院领导高度重视，以身作则抓规范，该院反贪局两任局长都荣获过省院优秀侦查能手、优秀审讯能手称号，重视完善初查管理制度建设，用规范引领初查行为，派员参与市院反贪初查流程规范指导书籍的编撰工作，及时总结了初查规范执法经验和流程。二是加强内部监督，落实规范制度措施。设立了规范安全监督员，以检察业务统一管理系统为平台，结合跟踪实时监督、发放规范安全办案告知单等手段，强化对初查期间禁止采取人身、财产强制措施和技术侦查手段、初查程序、时限等关键环节的监督。三是引入外部监督，倒逼初查规范执法。充分发挥人民监督员作用，除了严格执行省、市院深化人民监督工作有关规定要求，还聘请人民监督员对每件案件的初查活动进行事后监督，使侦查人员处于被监督的氛围中，让初查权在规范化的轨道上运行。案件立案（不立案）后依法依规公布初查相关信息，赢得了人大代表和政协委员的肯定，取得良好效果。
湖南省检察院反贪局政委杨鸿和郴州市检察院反贪局局长陈国飞在今年5月14日来郴州市北湖区检察院调研时，对以上举措给予了充分的肯定和认可。该院将进一步探索职务犯罪初查工作的新举措，切实推进反腐工作取得新成绩、再上新台阶。
四、以审判为中心的诉讼制度下完善职务犯罪初查制度的几点建议
（一）确立职务犯罪初查的合法性和法律地位
“现代刑事诉讼的一个基本精神就是程序法定，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。程序法定原则不仅是法治国家的必然要求、国民主权原则的重要体现，也是维护法律良性发展，确立立法与司法相互衔接的需要。明确职务犯罪初查的合法性和法律地位，要将初查制度由司法解释、检察院办案规则的层面上升到立法的高度，将职务犯罪初查作为侦查程序的一部分纳入刑事诉讼程序。
1.确立职务犯罪初查制度的合法性，增强初查的实际地位和效益。我们所要做的是，通过规范化建设，完善初查程序，规范初查手段，使初查在现有法律制度下获得最大的地位，并体现公正与效率并举的价值，也为实现初查制度改革基本目标作好铺垫。确立职务犯罪初查制度的合法性和地位，将其作为刑事诉讼程序的一部分。这样，初查不仅仅是检察机关的办案规则，而是作为刑事诉讼程序的一个阶段。
2.将我国职务犯罪初查从制度上位到法律。对于职务犯罪初查制度的改革，既是基于现有法律框架下解决实际困境、完善实务操作的实践过程，也是为了立法修改作准备的探索过程；既是回应社会发展对职务犯罪侦查越来越高要求的过程，也是初查制度自身不断走向理性、法治的过程。以法律的形式确立初查存在的合法性。明确检察机关在立案前的任意侦查，确保检察机关依法享有初查职务犯罪案件的通行证，将初查程序的规定授予合法性外衣。
（二）规范职务犯罪初查手段
1.确立初查的“任意性侦查”手段，考虑设立“同意搜查、扣押”的合法性。一是确立初查系任意性侦查的性质，明确任意性侦查的手段内容，赋予检察机关询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等初查措施；二是不排除初查阶段对相对人“同意搜查、同意扣押”获取的证据效力。“同意搜查、扣押”，是指侦查人员在征得相对人的同意下，可以对其进行搜查、扣押有关财物并获取有关的证据材料，应予以确认证据的效力。在相对人的自愿同意或配合下，相对人默许侦查人员的权力，则对相对人的限制不构成非法。所以，任意侦查行为“法无规定得行使，法有规定更得行使”，法律有无明确规定并非启动任意侦查行为的必要前提。笔者认为，确立初查阶段“同意搜查、同意扣押”的合法性，对查办职务犯罪案件有积极作用，但亦严格规范“同意方式、同意程序”的有关的具体程序及相应的权利救济方式。
2.在初查阶段运用技术侦查手段，提高和创新初查的科技含量。随着社会的发展和科学技术的进步，犯罪分子作案手段和作案方式日新月异，职务犯罪隐蔽性、智能性和初查对象反侦查能力日益增强，侦查人员通过简单的初查便能掌握与犯罪行为相关的证据，达到相当的证明标准的情况已越来越少，更多的情况是，初查收集了一定的信息、材料，经过“复杂、漫长”的线索评估，去粗取精，去伪存真，发现查证职务犯罪的证据和有用材料。仅依靠传统的初查手段，不能适应当前查办职务犯罪案件的需要。对此，检察机关要确立初查阶段运用技术侦查手段的合法性，加强侦查技术装备的建设，提高初查的科技含量。尤其是要充分利用全程同步录音录像制度收集固定证据，大力提高侦查人员掌握和运用高科技手段与犯罪分子作斗争的能力。
3.建立职务犯罪初查紧急转化启动机制。近年职务犯罪日益严重，而且数额巨大，对国家和社会都是一大危害，在我国加大打击职务犯罪的大形势下，则可将初查的任意性原则在法定情况下，予以变通以阻止更大的国家和社会损失。如职务犯罪嫌疑人意欲携巨款出逃或者嫌疑人有畏罪自杀迹象。针对这些紧急情况，在国家巨大损失和犯罪嫌疑人个人权益相害情况下，选择最小程度的国家损失是迫切需要，建立完善紧急转化机制，及时控制初查对象和涉案款物。
（三）明确初查证据效力
对初查阶段获取证据的证明效力，笔者持“有效说”观点。首先，法律并未直接规定初查过程中获取的证据无效，并未否决、排除初查过程中取得的证据。根据我国刑事诉讼法的规定，所谓证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑事诉讼法规定“收集证据必须依法进行”；根据法理分析，证据符合本质特征，即客观性、关联性、合法性，就可认定为有效证据。因此，不论是法理还是法律规定，只要证据符合刑诉法的规定，具有证据的三要素本质特征，即使在初查过程中获取的证据同样可以作为证据使用，同样具有证据的证明力。再次，在初查过程中，检察机关工作人员依法收集的证据，如均符合证据采集程序，并且完全具备诉讼证据三个要素，就应该认定为有效证据。职务犯罪初查阶段获取的有效证据材料具备证据的三个特征：
1.具备证据客观性。职务犯罪初查的对象是针对举报、控告、和自首等材料，方式采取的是对举报群众、控告人员、自首对象开展的询问、了解、访问等，或者对现场进行勘察等，都能够证明职务犯罪案件的一切真实、客观事实。因此，初查所获得的证据材料均是符合证据的客观要求，具有客观属性。
2.具备证据关联性。虽然在初查阶段，其主要目的和任务是立案，但初查获取的证据材料最终是在侦查、起诉、审理过程中用来证明犯罪嫌疑人的整个犯罪构成要件，以追究刑事责任的，证据与职务犯罪的事实之间存在着必然的、关联的特征，因此初查阶段的证据具有关联性。
3.具备证据合法性。初查阶段，侦查人员严格依照有关初查程序进行取证的规定，只要不存在采用刑讯逼供或者威逼利诱等非法方法或不当程序，获取或者收集的有关物证书证、言词证据、鉴定结论、勘察笔录等等均可作为证据使用。
在职务犯罪初查过程中，要想确立职务犯罪初查的证据合法化，需要侦查人员要加强取证法定程序原则的意识，更不要认为初查而不重视或者忽视对证据的取证的法律程序，必须以侦查阶段的证据要求对待，决不能含糊。侦查人员必须严格依照法律规定和法定程序收集证据，这也是确保所取得的证据合法有效的关键。同时，坚决防止和杜绝侦查人员对对象进行强制性手段甚至逼供、骗供等措施手段。只有这样才能确保初查阶段的证据材料合法有效，做到打击与保护并重。
（四）规范、细化职务犯罪初查程序和内容
职务犯罪初查制度的规范化不是简单就初查程序列入刑诉法，这仅仅是规范化的开始。而职务犯罪初查制度规范化的重大任务和压力，是在对职务犯罪初查制度规范化的具体内容和程序的整体、系统的框架的规范化。打击职务犯罪的目的，检察机关应该在把握职务犯罪特点的前提下，建立规范的初查办案制度，提高初查办案效力。对职务犯罪初查工作的程序规范，需要我们对初查的具体管理流程进行细化，对初查的各个环节和活动步骤进行明确，以确保初查的司法侦查效力。
1.规范线索登记管理工作。职务犯罪线索材料主要包括报案、举报、控告、自首等来源，而针对职务犯罪线索的多种来源，必须由专人负责将犯罪信息进行登记、管理。而且在登记时，尽量详尽、具体，便于日后初查活动的开展。登记管理人员还应对线索材料进行分门别类，并经部门领导的指示，确定具体经办负责侦查人员。另外，由专门负责人管理该登记在册的职务犯罪的线索资料，严格保密，严格控制。并有针对、有安排的组织开展对线索的初查工作。为了保证初查工作的顺利进行，办案人员计划周密，制定方案对受理的案件线索要制订细致完备的初查方案。
2.规范初查的内部办案时限。时间过长而又无结果的初查，亦会导致人力、物力大量投入，便会造成诉讼成本和司法资源的浪费，也势必给检察机关形象带来不好的影响，势必对当事人造成一定影响。因此，笔者认为在检察机关内部分类别案件，建立相应的初查办案时限机制。虽然不属于对外法律效力的时限，督促初查人员初查的随意松散，提高初查效率，减少对无辜相对人的权益侵害或者提高被害人的权益保护。具体初查时限的规定，需结合案件类型、案件的复杂性、案件的客观情况确定初查内部期间。
3.规范初查的结果工作。初查结束后，根据获取的证据材料，确定是否立案。达到立案标准的，则及时立案并组织下一步侦查工作，针对职务犯罪的具体案件做出相应的侦查步骤、方案。不立案的，则做好初查的中止或终结工作。
4.规范初查的终结工作。无论是予以立案还或是不予立案，初查结束都应制作《初查终结报告》才能算是初查终结。需立案的应具体在《初查终结报告》中对案件来源、查明的事实、所收集证据材料的情况以及处理意见进行说明，并报部门领导审批。而对有被害人控告的线索案件，如果决定不立案，也应制作《不立案通知书》告知控告人。
主要参考法律、法规、司法解释及规章文件：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日第二次修正）
2、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月16日第二次修订）
3、《检察机关执法工作基本规范》（最高人民检察院(2013年版)）
4、《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》（2011.12.29）
5、《人民检察院举报工作规定》（最高人民检察院2009.4.23）
《最高人民检察院关于保护公民举报权利的规定》（高检发[1991]21号）
6、《最高人民检察院奖励举报有功人员暂行办法》（高检发举字（1994）1号）
7、《最高人民检察院关于要案线索备案、初查的规定》（高检发（1995）7号）
8、《全国检察机关统一业务应用系统使用指引手册（反贪污贿赂业务）、（反渎职侵权业务）》（2013.12）
9、《湖南省检察机关反贪工作常用文书格式（试行）》（湖南省人民检察院2006.5.10）
